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　　“勞動合同法第四條中的‘平等協(xié)商確定’應該如何理解，是‘共議’還是‘共決’？”

　　“勞動者離職后經過幾年再入職同一用人單位，用人單位能否再次約定試用期？”

　　雖然經過了不止一輪的培訓，但人力資源部門人員仍然會提出諸如此類的疑問，而不同的培訓講師往往會給出不同的答案。眾說紛紜，莫衷一是，勞動合同法條文諸多不明確、不完善的地方，將人們關注的目光，部分地轉移到了它的實施細則上。大家都在問，實施細則將何時出臺，會如何規(guī)定。

　　“勞動合同法實施細則的初稿已經出來，正在征求意見中。但征求意見稿還是有很多粗糙的地方，現(xiàn)在爭論也比較大，估計年底前應該出臺。內容主要是針對含糊不清、多種理解作進一步的明確化。”藍白律師事務所主任陸胤律師告訴《上海國資》。

　　據(jù)悉，最高人民法院也正在著手起草勞動合同法有關司法解釋，主要是會從程序上對勞動合同的訂立、履行、解除作出一些新規(guī)定，估計會在10月底出臺。

　　模糊條款有待明確

　　上海師范大學法政學院法律系副教授劉誠對《上海國資》表示，勞動合同法條文本身存在許多不明確的地方，需要在實施細則中進一步明確完善。

　　劉誠認為，實施細則應明確，第四條“平等協(xié)商確定”是指“履行平等協(xié)商程序”；第十九條“同一用人單位與同一勞動者”，是指“勞動合同存續(xù)期間或中斷時間在5年內的同一用人單位與同一勞動者”；第三十九條“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”是指“對正常工作秩序造成實質性影響”；第四十一條“經營方式調整”為“經營方式重大調整”；第四十三條“工會”為“本單位工會。本單位沒有工會的，應該通知上級工會”。第四十八條和第八十七條“賠償金”為“包括經濟補償金”。此外，勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同中關于服務期和競業(yè)限制違約金之外的約定違約金的處理缺乏明確規(guī)定，應該明確為“無效”但“不受處罰”。

　　接受《上海國資》采訪的廣東瀚宇律師事務所李迎春律師對“平等協(xié)商確定”有著不同的看法。他建議實施細則明確，直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項，必須由工會或者職工代表和用人單位雙方共同確定。“如果授予用人單位最終確定權，則前面的‘討論’、‘協(xié)商’都將成為形式，沒有任何意義。”

　　李迎春還對其他含糊規(guī)定提出了明確化建議。勞動合同法第四條規(guī)定，“在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模�有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”如果用人單位不同意協(xié)商，也不同意修改完善怎么辦？李迎春建議實施細則明確用人單位應當協(xié)商予以修改完善，否則，工會和職工的“有權”在實踐中將等同于“無權”。

　　第十七條規(guī)定了勞動合同的必備條款，但實踐中如果用人單位和勞動者簽訂的勞動合同不具備其中一項或多項，勞動合同是否因違反法律強制性規(guī)定而無效？建議實施細則明確，必備條款缺失的勞動合同，不屬無效合同。

　　第三十八條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。實踐中很多地區(qū)的社保機構允許用人單位按照其確定的繳費基數(shù)統(tǒng)一繳納社會保險費，而不按照勞動者的實際工資水平繳納，這種情況屬于本條所稱的“未依法”繳納嗎？建議實施細則應當明確凡是不符合有關社會保險法律法規(guī)的，均屬“未依法”繳納。

　　第四十三條是用人單位單方解除勞動合同的程序，如果用人單位不事先將理由通知工會，或者雖通知工會，但拒不研究工會的意見，并不將處理結果書面通知工會，是否屬于違法解除勞動合同？是否應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金？建議實施細則應當明確用人單位不事先將理由通知工會，或者雖通知工會，但拒不研究工會的意見，并不將處理結果書面通知工會，屬于違法解除勞動合同，應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。否則，第四十三條將成為擺設，沒有存在的意義。

　　缺失規(guī)定需要完善

　　劉誠認為，勞動合同法除了某些含糊條款有待明確外，其制度設計還存在一些不完善的地方，在未來的實施細則以及其他一些配套法規(guī)中，應當予以明確完善。

　　勞動合同法第二條沒有排除高層管理人員（董事會或其他所有者及其代表人任免的管理人員），而高層管理人員代表用人單位，適用勞動合同法會產生代理雙方的局面。實踐中，董事長、總經理等利用勞動合同自我加薪、討要加班費，在改制中利用法律規(guī)定自我解職獲得巨額補償金，然后再自我招聘等，已經成為不容回避的問題。而且排除高層管理人員，是各國勞動立法的普遍做法。因此應該補充規(guī)定“勞動合同法不適用于高層管理人員”。

　　第二十二條有關服務期的規(guī)定過于簡單。首先，購房補助等附加條件目前已經成為人才引進的重要條件，少則十幾萬，多則幾十萬。如果勞動者違約提前解除勞動合同，對用人單位是不公平的。因此應該有服務期。其次，服務期已經出現(xiàn)過長的現(xiàn)象，有的高達15-20年，這樣的合同無異于賣身契。因此服務期應該有所限制。最后，違約金也出現(xiàn)數(shù)額特別巨大的情況，懲罰性違約金不利于勞動力的市場配置。因此違約金應該限于實際費用支出。

　　劉誠建議補充規(guī)定“用人單位為勞動者提供培訓費用以及提供一次性購房補助等附加條件的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該服務期一般不得超過5年，費用數(shù)額特別巨大的也不得超過8年。”

　　第二十三條競業(yè)限制經濟補償缺乏下限、違約金缺乏上限。應該補充規(guī)定“在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償，其數(shù)額不得少于相應期間勞動者在該用人單位的工資收入的40%；沒有約定期限或者約定不明的，按兩年計算。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經濟補償?shù)?倍。”

　　學生課余時間從事非全日制工作及已經領取養(yǎng)老保險金的退休人員從事非全日制工作或全日制勞動者業(yè)余從事非全日制工作的情況缺乏規(guī)定。應該補充規(guī)定“學生課余時間從事非全日制工作的，不參加工會，不參加養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險和生育保險。”“已經領取養(yǎng)老保險金的退休人員從事非全日制工作的，不參加養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險和生育保險。”“全日制勞動者業(yè)余從事非全日制工作的，可以不參加養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險和生育保險。”

　　學生假期從事全日制工作及實習或見習期間從事全日制工作的情況缺乏規(guī)定。應該補充規(guī)定“學生假期從事全日制工作的，不參加工會，不參加養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險和生育保險。”“學生實習或見習期間從事全日制工作的，可以不參加養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險和生育保險。”

　　達到退休年齡的勞動者繼續(xù)從事全日制工作的及勞動者退休后重新從事全日制工作的情況缺乏規(guī)定。應該補充規(guī)定“達到退休年齡的勞動者，經雙方協(xié)商一致繼續(xù)從事全日制工作的，適用勞動合同法”。“退休后重新從事全日制工作的，在停止享受退休待遇后，適用勞動合同法”。