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大學(xué)生就業(yè)時(shí)需要注意的法律問題

畢業(yè)前夕往往是大學(xué)生們最忙碌和緊張的一段時(shí)光，找工作，選擇用人單位，簽訂三方協(xié)議和勞動(dòng)合同……而在這個(gè)過程中，戶口和檔案的安置、三方協(xié)議中的細(xì)節(jié)條款、試用期的糾紛等等，這一系列繁瑣而又敏感的問題總是讓這些初出茅廬的大學(xué)生們感到應(yīng)接不暇、疲于應(yīng)對(duì)。也正是考慮到這種狀況，資深的勞動(dòng)就業(yè)的律師專家史曉英律師在某校園招聘會(huì)就業(yè)指導(dǎo)講座上，結(jié)合自己多年的勞動(dòng)就業(yè)法律顧問的經(jīng)驗(yàn)，從勞動(dòng)法的角度為同學(xué)們指出應(yīng)屆生就業(yè)過程中容易出現(xiàn)的問題，給出解決方案.

　　史律師概括說，應(yīng)屆生在就業(yè)的過程中遇到的問題和糾紛，其實(shí)總結(jié)起來大都與三方協(xié)議和試用期有關(guān)。因此，她結(jié)合許多真實(shí)的案例分別對(duì)這兩個(gè)問題進(jìn)行了

重點(diǎn)闡述。

　  
關(guān)于三方協(xié)議的法律問題

　　由于三方協(xié)議是大學(xué)生就業(yè)的第一步，也是最容易發(fā)生糾紛的一個(gè)環(huán)節(jié)，因此，史女士首先對(duì)三方協(xié)議相關(guān)的法律問題進(jìn)行了講解。

　　史律師指出，三方協(xié)議是由學(xué)校作為見證，畢業(yè)生與用人單位簽訂的一份意向性協(xié)議，它具有法律效力，但它不能替代勞動(dòng)合同。同學(xué)們要正確理解和得用三方協(xié)議，應(yīng)該從四個(gè)方面著手：

　　第一，唯一性，即畢業(yè)學(xué)生不得持有多份三方協(xié)議，如果學(xué)生簽訂多份三方協(xié)議，則一旦出現(xiàn)沖突以第一份協(xié)議為準(zhǔn)。

   
第二，法律效力的時(shí)限，三方協(xié)議的法律效力在畢業(yè)生到用人單位報(bào)到之后即告終止；

   
第三，三方協(xié)議中的違約金必須經(jīng)由畢業(yè)生與用人單位協(xié)商之后約定，并且違約金的數(shù)額必須符合用人單位所在地的相關(guān)規(guī)定；

   
第四，備注欄，畢業(yè)生應(yīng)該盡量將單位的承諾，如

休假，住房補(bǔ)貼，解決戶口，保險(xiǎn)等各項(xiàng)承諾明確寫入備注欄，現(xiàn)實(shí)的情況是90%的以上的三方協(xié)議中備注欄全是空白。

　　另外，史律師還特別指出，在三方協(xié)議涉及的三方中，真正履行責(zé)任和權(quán)利雙方是用人單位和畢業(yè)生，而學(xué)校只是作為一個(gè)見證單位，不承擔(dān)任何責(zé)任。

　　在講解三方協(xié)議時(shí)，史律師還結(jié)合案例就違約金的問題與同學(xué)們進(jìn)行了互動(dòng)交流，她提醒即將畢業(yè)的同學(xué)，關(guān)于違約金的上限各地有不同的規(guī)定，北京地區(qū)規(guī)定違約金不得超過畢業(yè)生12月工資的總和，而上海則明確規(guī)定不得超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)，而在國(guó)內(nèi)大部分地區(qū)都沒有明確規(guī)定違約金的上限，這種情況下，則以雙方協(xié)商金額為準(zhǔn)。畢業(yè)與用人單位還可以互相約定違約金，以應(yīng)對(duì)用人單位違約的情況，從而維護(hù)自身的權(quán)益。

　　試用期內(nèi)常見的勞動(dòng)糾紛

　　史律師總結(jié)說，在畢業(yè)生到用人單位報(bào)到后，三方協(xié)議即告終止，此里用人單位會(huì)與其簽訂一份正式的勞動(dòng)合同，其中約定了勞動(dòng)者在單位的試用期限、服務(wù)期限、工資待遇及其它各項(xiàng)福利等等事宜，合同簽訂之后，雙方即正式確定了勞動(dòng)關(guān)系。而在上述提到的各項(xiàng)約定內(nèi)容中，試用期是最容易出現(xiàn)糾紛的階段。因此，關(guān)于試用期的法律問題，史律師提醒畢業(yè)生以下幾點(diǎn)：

　　試用期時(shí)限

　　試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。試用期包括在勞動(dòng)合同期限中。按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定不超過六個(gè)月的試用期。勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日；勞動(dòng)合同期限在兩年以上的，試用期也不得超過六個(gè)月。

必須強(qiáng)調(diào)的是，試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變工作崗位或工種的勞動(dòng)者，續(xù)簽勞動(dòng)合同不得約定違約金。

　　國(guó)家機(jī)關(guān)、高校、醫(yī)藥研究所、醫(yī)療行政部門采用見習(xí)期，為一年，試用期采用于企業(yè)、公司（包括外企、合資、私企），與醫(yī)院建立勞動(dòng)關(guān)系的采用試用期。為15日-6個(gè)月。見習(xí)期可以延長(zhǎng)，試用期不能。見習(xí)期是具有一定強(qiáng)制力，試用期是雙方約定。

　　試用期辭職

　　試用期之所以稱為試用，其含義就在于用人單位和勞動(dòng)者均可在此期間內(nèi)考察對(duì)方是否符合自己的要求，雙方都具有較為自由的解除合同的方式。根據(jù)《勞動(dòng)法》第三十二條之規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同（無需提前通知）。

　　有些用人單位在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者在試用期解除合同需承擔(dān)違約責(zé)任，這實(shí)際上限制了勞動(dòng)者的解除權(quán)，因此這種約定是侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)利的行為，對(duì)于這種約定條律，法律一般確認(rèn)為無效。

　　試用期辭退

　　根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，法律規(guī)定得很清楚，用人單位可解除勞動(dòng)合同的條件是其必須舉證證明勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件。這里畢業(yè)生應(yīng)當(dāng)明確，用人單位要求解除勞動(dòng)合同時(shí)，舉證責(zé)任在用人單位，勞動(dòng)者無需提供自己符合錄用條件的證明。

　　舉證責(zé)任無疑限制了用人單位解除勞動(dòng)合同的隨意性，用人單位如果沒有證據(jù)證明勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動(dòng)合同，否則，用人單位需承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同所帶來的一切法律后果。

　　兩個(gè)試用期是否合法

　　有些用人單位還會(huì)第一個(gè)試用期過后與勞動(dòng)者約定第二個(gè)試用期，這種情況應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。如果前后兩個(gè)試用期都是經(jīng)過雙方協(xié)商之后在合同中確定下來，那么，兩個(gè)試用期相加超過法律規(guī)定的試用期上限的，超過不合法，不超過則兩個(gè)試用期皆為合法。

　　只簽試用期合同不簽勞動(dòng)合同？

　　勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)合同是試用期存在的前提條件。不允許只簽訂試用期合同，而不簽訂勞動(dòng)合同。這樣簽訂的試用期合同是無效的，但“試用期”合同的無效，并不導(dǎo)致勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)失效。北京地區(qū)就有規(guī)定：北京勞動(dòng)合同管理規(guī)定：只簽訂試用期合同，試用期后用人單位不愿意再簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以反推（如試用期一月，可反推合同期為一年，反推依據(jù)按《勞動(dòng)法》關(guān)于試用期限的相關(guān)規(guī)定）。另外《上海勞動(dòng)合同條例》對(duì)此也有特別的規(guī)定。

        
史律師就畢業(yè)生關(guān)心的問題現(xiàn)場(chǎng)答疑

　　在一個(gè)小時(shí)的講課之后，史律師還就同學(xué)們切身遇到的難題給他們做了現(xiàn)場(chǎng)解答。由于提問較多，難免會(huì)有重復(fù)的話題，為了方便朋友們閱讀，現(xiàn)將各種提問逐一總結(jié)如下：

　　1、我與用人單位簽訂勞動(dòng)合同后，對(duì)方答應(yīng)落實(shí)戶口并且已經(jīng)兌現(xiàn)，但此時(shí)我又想毀約，請(qǐng)問，如果我提出毀約，戶口會(huì)不會(huì)受到影響。想把戶口落在北京，我

該怎么辦？

　　史律師：關(guān)于戶口的問題有這么兩方面同學(xué)們應(yīng)該要了解：一般情況下，畢業(yè)生的戶口是在勞動(dòng)合同簽訂后落到用人單位所在地，戶口是國(guó)家公安機(jī)關(guān)管轄的，用人單位對(duì)員工的戶口沒有處置權(quán)。因此，戶口落在就業(yè)地之后除非本人意愿，否則戶口不會(huì)被遷走。如果你違約只需要承擔(dān)違約責(zé)任，戶口不會(huì)受到影響。

　　如果想把戶口落在北京，只要重新簽訂一家北京的用人單位（可以接收你的戶口），加入單位的集體戶口或者有條件的話立一個(gè)新戶，自己為戶主。

　　2、我與用人單位簽訂三方協(xié)議時(shí)，備注欄?鐨疵髁斯賾諢Э諼侍猓?》康奈侍?，安家費(fèi)，培訓(xùn)、各種福利等。請(qǐng)問，如果不簽訂勞動(dòng)合同的話，這個(gè)約定是否仍

然有效。

　　史律師：仍然有效。如果簽訂了勞動(dòng)合同，對(duì)你的福利等等有變更的約定的話，視為對(duì)原合同的變更，以新合同為準(zhǔn)，如果這兩個(gè)沒有沖突的話，依然有效的。

如果新合同改變了原合同中的內(nèi)容，也以新簽訂的勞動(dòng)合同為主。

　　3、我與用人單位簽訂的合同中約定，在公司的服務(wù)期五年，合同中沒有說違約金的問題，只是簡(jiǎn)單地說如果勞動(dòng)者畢業(yè)之后不滿五年離開單位的話，勞動(dòng)者需要

賠償工資及其它費(fèi)用總數(shù)的300%，請(qǐng)問這個(gè)協(xié)議合不合法？

　　史律師：不合法，在勞動(dòng)合同中是不能約定懲罰性賠償金的，而賠償金必須以他的實(shí)際損失為準(zhǔn)。

　　對(duì)于用人單位出資培訓(xùn)等，在服務(wù)期協(xié)議中有兩項(xiàng)約定會(huì)體現(xiàn)，一個(gè)是對(duì)違約金的約定，一個(gè)是賠償損失的約定。違約金是指勞動(dòng)者不能履行約定回去上班的話，你要承擔(dān)的違約金，而這個(gè)違約金沒有損失產(chǎn)生也要承擔(dān)，違約金在北京的高限是不得高于12個(gè)月工資總和；關(guān)于單位向勞動(dòng)者支付的各種培訓(xùn)和學(xué)習(xí)的費(fèi)用，如果用人單位將培訓(xùn)等費(fèi)用計(jì)算在違約金之中，那么勞動(dòng)者無需支付。如果在關(guān)于違約金的內(nèi)容里沒有體現(xiàn)，而是將損失單列出來作為賠償損失的約定，則需要支付損失。

　　4、在三方協(xié)議中，用人單位承諾安家費(fèi)20萬，而在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)用人單位推翻了三方協(xié)議的約定，如果我不簽則會(huì)影響這段時(shí)間再次找工作，請(qǐng)問我該怎么辦？

　　史律師：在就業(yè)崗位比較偏遠(yuǎn)，或者條件比較艱苦的情況下，用人單位為了吸引和安撫人才一般會(huì)做出類似的承諾。根據(jù)相關(guān)法律，要變更這20萬的約定必須雙方協(xié)商一致，如果你不同意變更的話，那么用人單位應(yīng)該嚴(yán)格按原三方協(xié)議的約定執(zhí)行。因此，你可以要求對(duì)方堅(jiān)決履行三方協(xié)議的承諾，如果對(duì)方不予履行，你可以要求對(duì)方賠償你的個(gè)人損失�？紤]到你的人事關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)到當(dāng)?shù)�，找工作暫時(shí)只能在這個(gè)地方找，那么你這時(shí)可以主張這20萬安家費(fèi)的一部分作為損失。當(dāng)然你可以全部主張，但法律不會(huì)全部支持。

　　5、我與北京一家單位簽訂勞動(dòng)合同，其中規(guī)定我一旦違約，將向用人單位支付10萬元的違約金，請(qǐng)問，在北京地區(qū)，違約金具體的計(jì)算方式是怎樣的？

　　史律師：勞動(dòng)服務(wù)期約定為五年，這是一般醫(yī)院的通用做法。在沒有新的法律頒布之前，北京地區(qū)違約金的上限仍然以12個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。這里需要指出的是，協(xié)議（合同中）約定的違約金工資是指“月工資性”收入，即勞動(dòng)者付出勞動(dòng)之后，用人單位按月給予的固定費(fèi)用（每個(gè)月固定打在工資卡上的固定性收入），這里指的不是基本工資，也不包括鼓勵(lì)性支出（如獎(jiǎng)金等）。

　　以你的情況為例，勞動(dòng)合同中規(guī)定違約金是十萬，如果違約金數(shù)額高于12個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)，則超出部分無效，如果低于這數(shù)字，則有效。

具體的算法是：月工資×20.92（天）。

　　6、勞務(wù)派遣中各方的法律關(guān)系是怎么樣的，在這種關(guān)系下，勞動(dòng)者的戶口、人事檔案等等是怎樣的狀況，落在哪里？如果跳糟，戶口和檔案等又會(huì)怎樣？

　　史律師：勞動(dòng)關(guān)系是這樣的，比如說我們?cè)谝恍┥嫱獾尼t(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)的話，有兩種形式，一種形式是這個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)它是一個(gè)辦事處，沒有用工權(quán)；另一種形式是外資用工企業(yè)有用工權(quán)，但為了省事，考慮到保險(xiǎn)、戶口等有一些不太好處理的環(huán)節(jié)，他們也會(huì)把員工托管出去。在這里，勞動(dòng)者與人才派遣公司是勞動(dòng)關(guān)系，并同他們簽訂勞動(dòng)合同，保險(xiǎn)及工資都是由他們支付。相當(dāng)于人才派遣公司把自己的員工派到外資企業(yè)去工作，人才派遣公司給用工單位提供的勞動(dòng)服務(wù)。在上海人們稱之為特殊的勞動(dòng)關(guān)系，而在北京則認(rèn)定為二者無任何直接關(guān)系。戶口，人事檔案，保險(xiǎn)檔案也都在人才派遣公司。但是戶口在人才派遣公司并不表示人才派遣公司對(duì)戶口等有處置權(quán)，人才派遣公司只有保管權(quán)。如果跳糟，戶口和檔案等可以遷到新

單位。在條件成熟的時(shí)候，你也可以單獨(dú)開戶。

　　7、我與用人單位的合同中約定服務(wù)期為三年，我擔(dān)心如果我在服務(wù)期內(nèi)辭職，用人扣壓我的戶口及其它人事關(guān)系等向我索要賠償，請(qǐng)問我的擔(dān)心有必要嗎？

　　史律師：完全沒有必要，任何一個(gè)企業(yè)都沒有處置戶口的權(quán)利，戶口的管理不在于用人單位，戶口上在用人單位處，用人單位只是一個(gè)集體戶口的戶主，他只有保管權(quán)。另外，任何用人單位都不得以扣壓證件及勞動(dòng)都其它重要資料為要協(xié)，向個(gè)人索取賠償。

　　8、在北京地區(qū)，如果有的單位在簽合同之前先去試用兩上月，沒有任何書面約定之類，我是否應(yīng)該去？

　　答：從法律上講，任何用人單位要求勞動(dòng)者為其付出勞動(dòng)（確立勞動(dòng)關(guān)系）的話，都必須簽訂正式的勞動(dòng)合同，如果不簽訂的話是違法行為，會(huì)被勞動(dòng)監(jiān)察部門罰款，我的印象中，少簽一份合同是罰五百。

　　當(dāng)然，遇到這樣的事情時(shí)，用人單位讓我們付出勞動(dòng)，他們支付勞動(dòng)報(bào)酬，在法律上我們稱之為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也就不存在試用的問題。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系在北京地區(qū)的規(guī)定是如果要辭退的話，必須同樣按照解除勞動(dòng)合同的程序去進(jìn)行。在這里有個(gè)特殊，就是如果員工拒絕辭退的，用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，如果簽訂勞動(dòng)合同的服務(wù)期限不能協(xié)商一致的話，那么法律規(guī)定是一年。

　　9、請(qǐng)問學(xué)生在三方協(xié)議簽訂后提出毀約，此時(shí)學(xué)校有沒有權(quán)利向?qū)W生收取違約金？

　　史律師：三方協(xié)議具備權(quán)利和義務(wù)的雙方還是勞動(dòng)者和用人單位，學(xué)生如果要?dú)Ъs的話，除非學(xué)生與學(xué)校有特殊的約定，那么一般情況下學(xué)校是不能夠向?qū)W生收取違約金的。

　　10、用人單位為我辦理了北京戶口，可是此時(shí)我相中了另外一家單位，于是向原單位提出了毀約，他們以辦理進(jìn)京戶口費(fèi)用為由向我索要違約金？請(qǐng)問是否合法？

　　史律師：通常情況下，如果在合同中把為學(xué)生辦理進(jìn)京戶口明確的寫出來，表述類似于：我為你辦理進(jìn)京戶口，那么你為我提供多長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)，如果一旦違反則支付違約金……，這可以作為一個(gè)特殊待遇，法律會(huì)支持用人單位索要違約金的要求。如果沒有這樣作為一個(gè)特殊待遇很準(zhǔn)確地表述出來，則此約定與支付違約金沒有太大的關(guān)系，在學(xué)生決定違約之后，用人單位不能將其作為損失要求學(xué)生支付賠償。但是如果約定解約違約金，學(xué)生還是要承擔(dān)的。

　　11、和上海一家用人單位簽訂一勞動(dòng)合同，當(dāng)時(shí)在條款中約定辦理上海市戶口的條款，但正式辦理的時(shí)候，由于上海市政出臺(tái)了新的政策，用人單位不再符合為員工辦理戶口的條件，因此現(xiàn)在無法為本人辦理上海市戶口，這種情況下，本人可不可以起訴用人單位，要求他履行合同中的承諾？

　　史律師：這就涉及到合同中存在的免責(zé)條款，這種情況屬于意外事件，出現(xiàn)不可避免不可預(yù)測(cè)，如果政策發(fā)生變化，是企業(yè)不能預(yù)見不能避免的，這里是免責(zé)的。